Expertise - Vergabe

Das Vergaberecht speist sich aus vielen verschiedenen Rechtsquellen. Deshalb ist die erste Frage in einem neuen Fall stets, wo bin ich? Entscheidend ist, ob die jeweiligen Schwellenwerte für eine EU-weite Ausschreibung überschritten sind. Im nächsten Schritt ist der Ausschreibungsgegenstand genauer zu betrachten, ob eine Bauleistung, Liefer- und Dienstleistung oder ggfs. eine Konzession vorliegt. Schließlich ist noch relevant, ob es sich um einen Sektorenauftraggeber oder eine Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit handelt.

Je nach dem, was das Ergebnis dieser Vorüberlegung ist, kann die Prüfung der jeweiligen Rechtsfrage unterschiedlich ausfallen.

Unter der strategischen Beschaffung versteht man die Berücksichtigung von weitergehenden Qualitätskriterien insbesondere im Kontext der Nachhaltigkeit wie bspw. Lebenszykluskosten, Nachhaltigkeitskriterien, CO2-Emissionen, Einhaltung von ESG Standards etc.

Die Relevanz hat in den letzten Jahren stark zugenommen und es werden immer mehr Ausschreibungen veröffentlich, welche diese Kriterien fordern und bewerten.

Einerseits gilt es hier zu beachten, dass die strategischen Erwägungen in der richtigen Form und an der richtigen Stelle in den Vergabeunterlagen positioniert werden. Andererseits gilt es aus Bietersicht diese Kriterien bestmöglich zu erfüllen und deren Angebote bislang weniger relevanten Stellen zu optimieren. 

Im Rahmen der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens haben öffentliche Auftraggeber zahlreiche Fallstricke zu meistern. Angefangen bei der Leistungsbestimmung, welche insbesondere bei komplexeren IT-Vergaben oftmals schwerfällt, da dem Auftraggeber noch nicht genau bewusst, was er eigentlich braucht oder möchte. Hier kann eine Markterkundung helfen.

Steht das Was fest, schließt sich die Frage an, wie die Beschaffung erfolgen soll. Dabei sind insbesondere die Auftragswertschätzung und die Verfahrensauswahl kritische Stellen, die im Einzelfall zu prüfen sind. Gleiches gilt für die Auswahl der Zuschlags- und Eignungskriterien sowie deren Ausgestaltung und Bekanntmachung. Insgesamt müssen öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass die Vergabeunterlagen widerspruchsfrei sind und die Leistung in der Regel abschließend und erschöpfend beschrieben wird. Auch die Vorgabe der Produktneutralität wird oft missachtet, indem zu spezifische Anforderungen an die zu beschaffende Leistung gestellt werden.

Während eines Vergabeverfahrens haben Bieter die Möglichkeit Fragen zu den Vergabeunterlagen zu stellen oder möglicherweise vergaberechtswidrige Umstände zu rügen sowie deren Beseitigung zu fordern. Insbesondere bei den Bieterfragen handelt es sich sowohl für Bieter als auch öffentliche Auftraggeber und ein wirkungsvolles Instrument, welches auch strategisch genutzt werden kann.

Auch nach der Einführung der eVergabe zeigt sich das häufige Phänomen, dass Angebote nicht vollständig eingereicht worden oder in Teilen widersprüchlich sind. Oft müssen daher gute Angebote aus formellen Gründen ausgeschlossen werden. Instrumente um solche Angebote zu retten können die Nachforderung und die Aufklärung sein. Dabei sind aber die Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen, da nicht alle Angaben der Nachforderung oder der Aufklärung zugänglich sind.

Nachdem wertungsfähige Angebote vorliegen, ist das wirtschaftlichste Angebot anhand der bekanntgemachten Kriterien zu ermitteln. Insbesondere bei Konzepten oder Präsentationen birgt die Wertung Probleme und setzt in jedem Fall eine lückenlose und detaillierte Dokumentation des Wertungsvorgang voraus.

Erkennen Bieter vergaberechtswidrige Sachverhalte im Zusammenhang mit den Vergabeunterlagen, der Angebotswertung oder deren Angebotsausschluss, so ist dieser Sachverhalt in einem ersten Schritt dem Auftraggeber gegenüber mitzuteilen. Dieser Schritt wird als Rüge bezeichnet.

Mehr zum Thema Rügen und einen Leitfaden für eine rechtssichere Rüge 

Ist eine Rüge nicht erfolgreich und führt nicht zu Abhilfe des Vergabeverstoßes, so steht dem Bieter die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens offen. Ziel dieses Verfahren kann nicht die Bezuschlagung des eigenen Angebotes sein, sondern nur die Überprüfung des beanstandeten Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers sein. Sollte dieses Verhalten als vergaberechtswidrig festgestellt werden, können die Vergabenachprüfungsinstanzen bspw. eine Rückversetzung und Wiederholung der fehlerhaften Verfahrensschritte anordnen. Daher ist vor der Einreichung eines Vergabenachprüfungsantrages stets zu prüfen, ob theoretisch eine Chance auf den Zuschlag besteht, sollte das als vergaberechtswidrig beanstandete Verhalten abgestellt werden.