Das Erbbaurecht gilt bereits seit längerer Zeit als geeignetes Mittel, um trotz hoher Grundstückspreise Wohnraum mit moderaten Mieten zu schaffen. Zahlreiche Kommunen sind Eigentümer von Grundstücken, deren Bebauung zwar möglich ist, die initialen Kosten hierfür aber den Haushalt sprengen würden. Ein Verkauf der Grundstücke wird zunehmend kritisch gesehen, da man somit erhebliche Vermögenswerte sowie auch die zivilrechtliche Kontrolle über das Grundstück aus der Hand gibt. Ziel bei solchen Grundstücken ist es häufig, dass ein Investor (teilweise) preiswerten Wohnraum errichtet. Hierzu bestellt die Kommune dem Investor ein Erbbaurecht an dem Grundstück. Um jedoch die Kontrolle über den Zeitpunkt und die Art der Bebauung zu behalten, verpflichtet sich der Investor im Rahmen der Erbrechtsbestellung auch zum Bau von bspw. sozialem Wohnungsbau, Infrastruktur oder öffentlicher Einrichtungen (= sog. Bauverpflichtung).
Aus dieser Bauverpflichtung können sich jedoch verschiedene – insbesondere vergaberechtliche – Probleme ergeben. Grundsätzlich ist die Bestellung eines Erbbaurechts gemäß § 103 Abs. 3 S. 2 GWB vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen. Etwas anderes kann gelten, wenn mit der Bestellung des Erbbaurechts gleichzeitig eine Bauverpflichtung eingegangen wird und dadurch im Ergebnis gegenüber der Kommune Bauleistungen erbracht werden.
Entscheidend ist, ob die Kommune ein „unmittelbares wirtschaftliches Interesse“ an der Bauverpflichtung hat. In der Rechtsprechung haben sich insbesondere die folgenden Kriterien herauskristallisiert. Demnach liegt ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse vor, wenn
- der öffentliche Auftraggeber Eigentümer der erbrachten Bauleistung oder des Bauwerks werden soll;
- der öffentliche Auftraggeber über einen Anspruch verfügen soll, der ihm die Verfügbarkeit der Bauwerke, die Gegenstand des Auftrags sind, im Hinblick auf ihre öffentliche Zweckbestimmung sicherstellt;
- der öffentliche Auftraggeber wirtschaftliche Vorteile aus der zukünftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen kann;
- der öffentliche Auftraggeber an der Erstellung des Bauwerks finanziell beteiligt ist;
- der öffentliche Auftraggeber Risiken im Fall eines wirtschaftlichen Fehlschlags des Bauwerks trägt.
Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse liegt dagegen nicht vor, wenn der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer Bauverpflichtung ausschließlich seine städtebauliche Regelungszuständigkeit ausübt. Davon umfasst sind Vorgaben, die sich auch in einem Bebauungsplan oder einer Baugenehmigung finden können (Geschosszahl, Grünflächen, Nutzungsart, notwendige Stellplätze).
Soll das Bauwerk durch die Kommune nach Fertigstellung angemietet werden, kommt es entscheidend darauf an, welchen Einfluss die Kommune auf die Gestaltung und Ausstattung des Bauwerks hatte. So kann beim Bau von durchschnittlichen Wohnungen ein eher niedriger Einfluss angenommen werden, als beispielsweise bei der Errichtung eines Messegeländes, welches genau auf die Bedürfnisse des Kommune ausgerichtet ist. Entscheidend ist jedoch eine Bewertung im Einzelfall und die Betrachtung der tatsächlichen Vertragserfüllung sowie der Intentionen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss.
Schließlich sind auch beihilfenrechtliche und kommunalrechtliche Vorgaben zu beachten. Diese setzen insbesondere voraus, dass die vereinbarte Erbpacht marktüblich ist und somit einerseits die Kommune deren Vermögengegenstände wirtschaftlich nutzt und andererseits einem Unternehmen keine Vergünstigung zufließt.