Die Rüge von Vergabeverstößen ist elementarer Bestandteil des vergaberechtlichen Rechtschutzsystems. Eine rechtzeitige Rüge ist Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Nachprüfungsantrag. Wann eine Rüge allerdings rechtzeitig ist, richtet sich nach der Art des beanstandeten Vergabeverstoßes. § 160 Abs. 3 GWB stellt für den richtigen Zeitpunkt der Rüge auf die Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes ab.
Ist der Vergabeverstoß in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar, hat die Rüge bis zur Abgabe des Teilnahmeantrages oder dem Angebot zu erfolgen.
Wichtig: Eine gleichzeitige Abgabe mit dem Angebot oder dem Teilnahmeantrag ist nicht ausreichend!
In allen anderen Fällen wird auf die tatsächliche Kenntnis abgestellt. Ab Kenntnis von dem Vergabeverstoß hat die Rüge innerhalb von 10 Kalendertagen zu erfolgen
Wann ist ein Vergabeverstoß erkennbar?
Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, der von einem durchschnittlichen Bieter bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Die dem Verstoß zugrundeliegenden Tatsachen müssen erkennbar sein und bei zumindest laienhafter rechtlicher Bewertung als Vergaberechtsverstöße erkannt werden können. Dabei wird dem Bieter auch zugemutet einen Blick in die einschlägige Verfahrensordnung zu werfen und die dortigen Regelungsinhalte mit den Vergabeunterlagen abzugleichen. Eine Kenntnis der vergaberechtlichen Spruchpraxis wird dagegen in der Regel nicht verlangt. Unklarheiten und widersprüchliche Angaben gehen in der Regel nicht zulasten des Bieters.
Als durchschnittlicher Bieter oder Newcomer in Bezug auf Vergabeverfahren fehlen in den meisten Fällen vertiefte Kenntnisse zum Vergaberecht. Es bleiben somit viele Vergabeverstöße unentdeckt. Dabei zeigt die Erfahrung, dass Bieter oft mit ihrem Bauchgefühl richtig liegen, dass ein bestimmtes Verhalten oder eine bestimmte Angabe in den Vergabeunterlagen nicht richtig sein kann.
Welche Vergabeverstöße sind erkennbar? (Beispiele)
Erkennbar sind beispielsweise:
- Wahl der falschen Verfahrensart oder Vergabeordnung
- Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
- Nationale Vergabe trotz Überschreitung der Schwellenwerte
- Unterlassene Aufteilung in Fach- oder Teillose
- Generalplanervergabe
- Mehrere Bauvorhaben sind zusammengefasst
- Unbestimmte Wertungskriterien oder fehlende Gewichtung
Nicht erkennbar sind beispielsweise:
- Vergaberechtswidrige Umrechnungsformel
- Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
- Spruchpraxis zur Zulassung von Nebenangeboten
Tipp für Bieter:
Bei der Bewertung, ob ein Vergabeverstoß vorliegen könnte, können sich Bieter in Anlehnung an die vergaberechtlichen Grundsätze (Transparenz, Gleichbehandlung, Wettbewerb und Mittelstand) weitgehend auf deren „juristisches Bauchgefühl“ verlassen.
Sollte dort ein Störgefühl auftreten, kann dieses durch Hinzuziehung eines vergaberechtlichen Experten – meistens auch ohne großen Aufwand – aufgeklärt und bewertet werden.
